PER IL TRIBUNALE DI BARI E’ LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELL’INSEGNANTE CHE SUBORDINA LA PROPRIA VACCINAZIONE CONTRO IL COVID A PARTICOLARI CONDIZIONI
A cura dell'Avv. MicheleAlfredo Chiariello
TAGS: OBBLIGO COVID VACCINO
INDICE
1) IL FATTO;
2) IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO;
3) LE RICHIESTE A CUI L'INSEGNANTE SUBORDINAVA LA VACCINAZIONE;
4) IL PERCORSO MOTIVAZIONALE DEL TRIBUNALE DI BARI.-
[1]
IL FATTO
A seguito dell'introduzione dell'obbligo vaccinale per il comparto scuola, una insegnante inviava una comunicazione al proprio Istituto, con la quale si rendeva disponibile alla vaccinazione, subordinando l'effettiva inoculazione del vaccino ad alcune richieste.-
Con successiva nota, l'insegnante comunicava al proprio Istituto di non essersi sottoposta a vaccino, in quanto non erano state rispettate le condizioni alle quali la stessa aveva subordinato la somministrazione del vaccino e, contestualmente, invitava e diffidava il Dirigente Scolastico a non disporre il provvedimento di sospensione o comunque a disporre la corresponsione di un assegno alimentare.-
Tuttavia, il Dirigente Scolastico, verificata la mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale, disponeva la sospensione della insegnante dal servizio ai sensi del d.l. 172/2021, che impugnava tale provvedimento avanti il Tribunale del Lavoro di Bari.-
[2]
IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO
Prima di procedere con il commento della pronuncia appare utile riportare qualche cenno sul quadro normativo di riferimento.-
La vicenda è nata e si è sviluppata sotto l'applicazione del d.l. 172/2021, che sancendo l'obbligo vaccinale per gli appartenenti al comparto scuola, sinteticamente, prevedeva che:
- solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo e la vaccinazione può essere omessa o differita;
- non è possibile adibire ad altre mansioni i soggetti non vaccinanti privi di certificazione di omissione o differimento del vaccino (come previsto nella versione originaria dell'art. 4 del D.L. n. 44/2021).-
La normativa attuale, viceversa, introdotta dal decreto 24/2022, prevede "L'obbligo del vaccino anti-Covid resta fino al 31 dicembre 2022 per il personale sanitario e delle Rsa, e fino al 15 giugno per il personale docente ed educativo delle scuole, come requisito essenziale per lavorare. C'è però una novità: gli insegnanti no vax non saranno sospesi dal servizio, ma dovranno essere adibiti ad attività di supporto alla scuola [...] Il personale scolastico e universitario, del comparto difesa e sicurezza, della polizia penitenziaria, deve comunque completare il ciclo vaccinale con la dose booster entro il 15 giugno 2022. [...] Per chi ha più di 50 anni, resta l'obbligo del vaccino fino al 15 giugno, ma con un allentamento. I lavoratori in questa fascia di età del settore pubblico e del privato possono presentarsi al lavoro, dal 25 marzo (data di entrata in vigore del Dl 24/2022), con il green pass base, cioè anche solo facendo un tampone ogni 48 ore. Si torna indietro, quindi, rispetto alla stretta stabilita a gennaio con il Dl 1/2022, che aveva introdotto l'obbligo del vaccino per gli over 50 e quindi del green pass rafforzato per lavorare[1]".-
[3]
LE RICHIESTE A CUI L'INSEGNANTE SUBORDINAVA LA VACCINAZIONE
Come detto nella comunicazione contenente la disponibilità a sottoporsi alla vaccinazione, l'insegnante subordinava l'inoculazione alle richieste che, qui di seguito si riassumono:
- ricezione del bugiardino del vaccino;
- attestazione, sottoscrizione e timbro, recante le generalità ed i riferimenti della polizza assicurativa professionale del medico che avrebbe proceduto materialmente alla somministrazione del vaccino;
- assunzione di impegno del medico vaccinatore, congiuntamente e solidalmente al Responsabile e al Rappresentante Legale della Struttura Sanitaria - relativi ad eventuali danni scaturenti alla propria salute, alla propria integrità fisica ed alla propria vita;
- dichiarazione, sempre congiunta di tutti i soggetti sopra indicati, garanzia che, dopo la somministrazione del vaccino, non avrebbe mai potuto contrarre questa infezione, ma neppure più risultare positiva alla infezione Sars-Covid 2 e alle sue attuali varianti",
- ricezione di una prescrizione medica RRL;
[4]
IL PERCORSO MOTIVAZIONALE DEL TRIBUNALE DI BARI
Il Tribunale di Bari, Sezione Lavoro, nella persona del giudice dott.ssa Angela Vernia, con provvedimento del 15 Marzo 2022, rigettava il ricorso d'urgenza proposto dall'insegnante, con le seguenti motivazioni:
(A)
SULLA CONSEGNA DEI BUGIARDINI
Sul punto la richiesta è assolutamente pleonastica, in quanto "è di palmare evidenza che gli stessi sono pacificamente reperibili sul sito dell'AIFA e quindi pubblici e posti a disposizione della collettività".-
(B)
SULLA DICHIARAZIONE DEL MEDICO VACCINATORE
Con riferimento alla dichiarazione congiunta del medico vaccinatore e del responsabile della struttura di assunzione di responsabilità, trattasi di un requisito che non è normativamente previsto, sicchè non si vede come possa essere oggetto di richiesta. Del resto, la presenza presso l'hub vaccinale di un medico vaccinatore che è tenuto a esaminare l'anamnesi del paziente prima di decidere se procedere all'inoculazione del vaccino costituisce garanzia idonea e sufficiente per coloro che si accingono a sottoporsi alla vaccinazione.-
(C)
SUGLI EFFETTI COLLATERALI
E' di comune evidenza che ogni farmaco può avere effetti collaterali e nessun vaccino può prevenire per sempre e del tutto l'insorgenza della malattia. Ne consegue che un consenso subordinato a una condizione impossibile si traduce in un non consenso, con inadempimento dell'obbligo vaccinale, sanzionabile, come nel caso di specie.-
(D)
SULLA RICHIESTA DELLA PRESCRIZIONE MEDICA RRL
Sulla richiesta di una prescrizione ripetibile limitativa (c.d. RRL, ricetta ripetibile limitativa), la presenza nel centro vaccinale di un medico vaccinatore che è tenuto a esaminare l'anamnesi dei pazienti prima di decidere se procedere all'inoculazione del vaccino vale quale prescrizione.-
A tale proposito, anche se non richiamato nella sentenza in commento, si precisa che tanto era stabilito dalla Determina n. 158/2021 dell'Aifa.-
(E)
SULLA MESSA IN COMMERCIO CONDIZIONATATA DEI VACCINI
Sul punto - su quella che ormai è diventata una mera eccezione di stile - il Tribunale barese si allinea a tutte le precedenti pronunce, affermando che se "l'autorizzazione sia stata rilasciata significa che l'Autorità ha ritenuto che i benefici per la salute pubblica superavano il rischio inerente al fatto che la raccolta dei dati continui.-
(F)
SULLE CENSURE DI LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE
Se la parte ricorrente prospettava, sostanzialmente, il contrasto tra l'imposizione dell'obbligo vaccinale e la tutela del diritto individuale alla salute, riconosciuto dall'art. 32 della Costituzione, e del diritto al lavoro, tutelato dagli art. 35 e 36 della Costituzione, il Giudicante, sul punto, richiamava la sentenza n. 5/2018 della Corte costituzionale[2].-
Nella specie, poi, va osservato che l'obbligo vaccinale per il personale della scuola, quale requisito essenziale per l'idoneità allo svolgimento di questa attività lavorativa, mira ad assicurare, da un lato, la tutela dello stesso lavoratore dal rischio di contagio o di malattia grave e, dall'altro, a proteggere i soggetti operanti nel o frequentanti l'ambito scolastico e, in definitiva, a difendere l'operatività dei servizi educativi e formativi.-
[G]
SULLA SOSPENSIONE DAL LAVORO
Quanto all'incidenza della sospensione del rapporto di lavoro e della retribuzione, il diritto della parte ricorrente trova un contemperamento nell'interesse della collettività alla tutela della salute, e nella temporaneità della sospensione, fino al 15.6.2022, che non sacrifica in misura definitiva il diritto al lavoro del ricorrente; quindi anche questa eccezione veniva disattesa.-
[H]
LA NORMATIVA SULL'OBBLIGO VACCINALE E' DISCRIMINATORIA?
No, in quanto per il Tribunale del Lavoro di Bari, sul punto è sufficiente richiamare le conferenti e condivisibili argomentazioni della pronuncia del Consiglio di Stato sez. III, 28/01/2022, n. 416, secondo cui "In tema di vaccinazioni anti Covid 19, va riconfermata la legittimità di un intervento normativo dello Stato volto alla previsione di un obbligo vaccinale per determinate categorie di soggetti, tanto più in ambito scolastico, settore in cui, all'esigenza di protezione della salute pubblica - di per sé già determinante - deve aggiungersi la necessità di garantire la continuità della didattica in presenza che costituisce strumento di sviluppo della persona umana da improntarsi a criteri di efficienza, solidarietà ed eguaglianza non sempre sufficientemente protetti dalla modalità a distanza. Le misure contestate si inseriscono nel quadro di una strategia generale di contrasto alla pandemia e non risultano essere sproporzionate né discriminatorie, né lesive dei diritti fondamentali dei destinatari".-
[I]
SULLA POSSIBILITA' DI IMPIEGO CON MANSIONI DIFFERENTI
Sul punto, come detto sopra, la normativa applicabile, ratione temporis, al caso di specie, vale a dire il d.l. 172/2021, a differenza del legge 44/2021, non prevede questa possibilità, ma solo la sospensione dal lavoro per il soggetto (obbligato) ma non vaccinato.-
[L]
SUL DIRITTO A RICEVERE L'ASSEGNO ALIMENTARE
Quanto, poi, alla censura relativa alla mancata erogazione del c.d. assegno alimentare, è agevole osservare che il fatto che tale prestazione non sia stata prevista è chiaramente ricavabile dal dato normativo, che esclude il diritto del lavoratore sospeso, non solo alla retribuzione, ma anche ad ogni "altro compenso emolumento, comunque denominati".-
Si aggiunga che l'assegno alimentare è una misura che riguarda il pubblico dipendente destinatario della sanzione disciplinare della sospensione, a cui è riconosciuto il diritto a percepire un assegno pari alla metà della retribuzione. Viceversa, nel caso si specie, "sospensione" de qua discende direttamente dalla determinazione del lavoratore, il quale è in grado di porre fine in ogni momento alla sospensione della retribuzione, mediante sottoposizione alla vaccinazione.-
[M]
SULL'EFFICACIA DEI VACCINI CONTRO L'EPIDEMIA
La ricorrente sosteneva l'irragionevolezza della normativa in esame, in quanto, alla luce alcuni studi genericamente indicati, emergerebbe che la vaccinazione sia particolarmente efficace nel prevenire gli effetti gravi del virus, mentre mancherebbero certezze circa sull'efficacia in tema di contenimento del contagio. Tanto non legittimerebbe la previsione di un obbligo vaccinale per il personale docente, il quale comunque già adopera misure di prevenzione della trasmissione del virus Covid-19, quali il tampone ogni 48h, il lavaggio frequente delle mani e l'utilizzo della mascherina FFP2.-
Il Tribunale, sul punto, affermava che ultimi studi hanno evidenziato che i "vaccini non solo sono efficaci nell'evitare la malattia grave" ma anche che "chi è protetto dal vaccino può anche, in casi infrequenti, contagiarsi, ma oltre a non patire una forma grave risulta anche un minore diffusore del virus" e che quindi, attraverso la vaccinazione del singolo si tutela la comunità.-
Con riguardo alla sufficienza del tampone ogni 48 ore, trattasi di una misura con finalità diagnostica, essendo finalizzato ad accertare l'avvenuta infezione da Sars-CoV-2, mentre il vaccino persegue anche una funzione preventiva, in quanto finalizzato a impedire l'infezione e comunque l'evoluzione patologica della stessa, in particolare nelle forme particolarmente gravi con la quale si manifesterebbe in caso di mancata somministrazione. E, in ogni caso, il tampone da eseguire con cadenza di 48 ore espone comunque al pericolo di contagio (e conseguente diffusione virale) nel pur breve periodo intermedio che intercorre tra l'uno e l'altro, mentre il vaccino garantisce una copertura anti-virale. Quanto all'uso della mascherina e al lavaggio delle mani è superflua ogni considerazione trattandosi di misure di carattere preventivo che non sono neppure paragonabili alle caratteristiche e alla funzione del vaccino in questione.-
NOTE
[1] Passo tratto da https://tinyurl.com/Decreto-24-del-2022
[2] Che, in maniera sintetica, tanto affermava:
- l'art. 32, comma 2, Cost., il quale prevede che si possa essere obbligati a un determinato trattamento sanitario nei casi previsti dalla legge si fonda su un contemperamento tra salute individuale e salute collettiva, tant'è che il trattamento è legittimo se è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;
- il contemperamento di questi principi lascia spazio alla discrezionalità del legislatore, che deve soltanto muoversi all'interno delle conoscenze scientifiche acquisite e tenendo conto delle condizioni epidemiologiche;
- i vaccini sono sottoposti a un sistema di farmacovigilanza facente capo all'AIFA, il quale ha consentito di raggiungere elevati livelli di sicurezza.-
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