IL GIUDICE DEL LAVORO DI PADOVA RIMETTE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA LA QUESTIONE DELL’OBBLIGO VACCINALE PER I SANITARI. ORDINANZA DEL 7-12-2021

15.12.2021

A cura dell'Avv. MicheleAlfredo Chiariello

TAGS: D.L. 44/2021 - VACCINAZIONE - VACCINO COVID19 - AUTORIZZAZIONE CONDIZIONATA - CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 

INDICE

· LA QUESTIONE;

· LE MOTIVAZIONI DEL GIUDICE DEL LAVORO DI PADOVA;

· BREVI CENNI SUL RINVIO PREGIUDIZIALE;

· I QUESITI RIMESSI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA;

· I VACCINI HANNO RICEVUTO TUTTE LE NECESSARIE AUTORIZZAZIONI;

· CONCLUSIONI.-

[1]

LA QUESTIONE

Una dipendente, infermiera professionale in servizio presso ii reparto di neurochirurgia - degenze, al servizio dell'Azienda Ospedale-Università di Padova, con provvedimento del 16 settembre 2021, in applicazione dell'art. 4 del decreto legge n.44/2021, veniva sospesa dal lavoro con effetto immediato - fino all'adempimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale e comunque non oltre il 31.12.2021- e senza diritto alla retribuzione, in quanto non vaccinata, stante, altresì, la impossibilità di adibirla a mansioni diverse che non implicassero il rischio di diffusione del contagio.-

Di conseguenza, con ricorso d'urgenza - assistita dagli avvocati Augusto Sinagra e Lorenzo Minisci - adiva la Magistratura del lavoro patavina, chiedendo la revoca del provvedimento, la ricollocazione in servizio, sia perché unica fonte di reddito, sia perché la normativa richiamata, vale a dire il d.l. n. 44/2021 sarebbe contraria, sotto vari profili, alla Costituzione della Repubblica italiana, nonché alla normativa dell'Unione Europea. -

In particolare, a fondamento della propria pretesa di ripristino del rapporto di lavoro, invocava molteplici argomenti di natura, in senso stretto medico-sanitaria (in primis, quello di essere già stata contagiata e guarita, con un conseguente effetto di "immunizzazione naturale", certamente rilevante in termini di c.d. green pass) e argomenti più specificatamente giuridici, tra diritto costituzionale ed europeo.-

La questione non è nuova, ci sono state già diverse pronunce, tutte negative, si vedano a questo proposito

ed in particolare la recentissima sentenza del Consiglio di Stato n. 6401/2021:

"In sede di comparazione tra l'interesse del personale sanitario a non vaccinarsi - malgrado l'imponente quantità di studi scientifici che indicano la netta prevalenza del beneficio vaccinale anti Covid 19 per il singolo e per la riduzione progressiva della pandemia ancora gravemente in atto - e la esigenza essenziale di protezione della salute collettiva, occorre dare prevalenza a quest'ultima, atteso che la prevalenza del diritto fondamentale alla salute della collettività rispetto a dubbi individuali o di gruppi di cittadini sulla base di ragioni mai scientificamente provate, assume una connotazione ancora più peculiare e dirimente allorché il rifiuto di vaccinazione sia opposto da chi, come il personale sanitario, sia - per legge e ancor prima per il cd. "giuramento di Ippocrate"- tenuto in ogni modo ad adoperarsi per curare i malati, e giammai per creare o aggravare il pericolo di contagio del paziente con cui nell'esercizio dell'attività professionale entri in diretto contatto;

ma la fattispecie in commento presenta una importante novità - una rimessione alla Corte di Giustizia Europea - e, per questo, merita un approfondimento.-

[2]

LE MOTIVAZIONI DEL GIUDICE DEL LAVORO DI PADOVA

L'adito Magistrato, Roberto Beghini - da pochi mesi in funzione presso il predetto ufficio dopo essere stato per anni a Trento - ritendendo,

  • anche alla luce della sterminata letteratura in subiecta materia e del dibattito scientifico finanche sovrabbondante, "che non sia ipotizzabile, neanche con una consulenza tecnica d'ufficio, risolvere il conflitto tra la maggiore rischiosità del vaccino rispetto al possibile contagio, o della preferibilità/opinabilità di cure diverse, oggi comunque disponibili in ambiente ospedaliero"[1];
  • la sussistenza, alla luce delle nuove emersioni mediche e delle nuove acquisizioni in termini di medicinali a disposizione, "di un dubbio delle validità delle autorizzazioni vaccinali, in particolare per quella c.d. condizionata", come avvenuto nel caso del vaccino contro il covid;
  • le "autorizzazioni alla messa in commercio dei vaccini anti covid, sia pure condizionate, sono atti di diritto dell'Unione Europea e, come tali, valutabili sotto il profilo della loro legittimità, soltanto dalla Corte di Giustizia Europea[2] [...] salva la possibilità per giudice nazionale di apprezzarne, in via cautelare, la possibile illegittimità comunitarie e, pur tuttavia, con obbligo di rinvio immediato alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE,

decideva di rimettere la questione alla Corte di Giustizia Europea.-

[3]

BREVI CENNI SUL RINVIO PREGIUDIZIALE

Nel caso in commento, il Giudice del Lavoro di Padova ritendendo la semplice potenzialità di conflitto fra la normativa italiana e quella sovranazionale, europea, come detto, rimetteva, attraverso il c.d. "rinvio pregiudiziale", la questione alla Corte di Giustizia Europea[3], cha ha il compito di garantire l'osservanza, uniforme, del diritto comunitario all'interno di singoli stati membri.-

Se, "Come risulta dalla formulazione stessa dell'articolo 267 TFUE, la decisione pregiudiziale richiesta deve essere «necessaria» per consentire al giudice del rinvio di «emanare la sua sentenza» nella causa di cui è investito e che, pertanto, il procedimento pregiudiziale presuppone, in particolare, che dinanzi ai giudici nazionali sia effettivamente pendente una controversia nell'ambito della quale essi dovranno emettere una pronuncia che possa tener conto della sentenza pregiudiziale[4]", cosa si intende per rinvio pregiudiziale?

La risposta è facilmente individuabile nel sito istituzionale della Corte di Giustizia Europea, dal quale si riporta uno stralcio sul punto[5]:

  • "La Corte di giustizia opera in collaborazione con tutti gli organi giurisdizionali degli Stati membri, che sono i giudici di diritto comune in materia di diritto dell'Unione. Per garantire un'applicazione effettiva ed omogenea della normativa dell'Unione ed evitare interpretazioni divergenti, i giudici nazionali possono, e talvolta devono, rivolgersi alla Corte di giustizia per chiederle di precisare una questione di interpretazione del diritto dell'Unione, al fine di poter, ad esempio, verificare la conformità con tale diritto della loro normativa nazionale.;
  • La Corte di giustizia non risponde con un semplice parere, ma attraverso una sentenza o un'ordinanza motivata. Il giudice nazionale destinatario è vincolato dall'interpretazione fornita quando definisce la controversia dinanzi ad esso pendente. La sentenza della Corte di giustizia vincola egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposta un'identica questione.-

Per quanto riguarda la procedura - evidenziando che alla stessa possono partecipare tutte le parti già presenti dinanzi al giudice che ha disposto il rinvio, nonché gli altri Stati membri e le istituzioni dell'Unione europea - la stessa consta di una fase scritta e, eventualmente, una fase orale, che è pubblica, che qui si riepilogano in maniera schematica:

  • Decisione di rinvio del giudice nazionale;
  • Traduzione della remissione nelle altre lingue ufficiali dell'Unione europea;
  • Pubblicazione delle questioni pregiudiziali, indicate nella richiesta del giudice nazionale, nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (serie C);
  • Notifica alle parti in causa, agli Stati membri, alle istituzioni dell'Unione, agli Stati del SEE e all'autorità di vigilanza EFTA (affinché possano depositare, entro due mesi, le loro osservazioni per iscritto);
  • Eventuali osservazioni scritte delle parti, degli Stati e delle istituzioni;
  • Eventuale fase orale;
  • Decisione finale.-

[4]

I QUESITI RIMESSI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

Nel caso di specie, il Giudice del Lavoro rimetteva alla Corte di Giustizia Europea, i seguenti quesiti

1. "Dica la Corte di Giustizia se le autorizzazioni condizionate della Commissione, emesse su parere favorevole dell'EMA, relative ai vaccini oggi in commercio, possano essere considerate ancora valide, ai sensi dell'art. 4 del Reg. n. 507/2006, alla luce del fatto che, in più Stati membri (ad esempio in Italia, approvazione AIFA del protocollo di cura con anticorpi monoclonali e/o antivirali), sono state approvare cure alternative al COVID SARS 2 efficaci e in thesi meno pericolose per la salute della persona, e ciò anche alla luce degli artt. 3 e 35 della Carta di Nizza";

2. "Dica la Corte di Giustizia se, nel caso di sanitari per i quali la legge dello Stato membro abbia imposto il vaccino obbligatorio, i vaccini approvati dalla Commissione in forma condizionata ai sensi e agli effetti del Regolamento n. 507/2006, possano essere utilizzati al fine della vaccinazione obbligatoria anche qualora i sanitari in parola siano già stati contagiati e quindi abbiano già raggiunto una immunizzazione naturale e possano quindi chiedere una deroga dall'obbligo";

3. "Dica la Corte di Giustizia se, nel caso di sanitari per i quali la legge dello Stato membro abbia imposto il vaccino obbligatorio, i vaccini approvati dalla Commissione in forma condizionata ai sensi e agli effetti del Regolamento n. 507/2006, possano essere utilizzati al fine della vaccinazione obbligatoria senza procedimentalizzazione alcuna con finalità cautelativa o se, in considerazione della condizionalità dell'autorizzazione, i sanitari medesimi possano opporsi all'inoculazione, quanto meno fintantoché l'autorità sanitaria deputata abbia escluso in concreto, e con ragionevole sicurezza, da un lato, che non vi siano controindicazioni in tal senso, dall'altro, che i benefici che ne derivano siano superiori a quelli derivanti da altri farmaci oggi a disposizione. Chiarisca la Corte se in tal caso, le autorità sanitarie deputate debbano procedere nel rispetto dell'art. 41 della Carta di Nizza";

4. "Dica la Corte di giustizia se, nel caso del vaccino autorizzato dalla Commissione in forma condizionata, l'eventuale non assoggettamento al medesimo da parte del personale medico sanitario nei cui confronti la legge dello Stato impone obbligatoriamente il vaccino, possa comportare automaticamente la sospensione dal posto di lavoro senza retribuzione o se si debba prevedere una gradualità delle misure sanzionatorie in ossequio al principio fondamentale di proporzionalità";

5. "Dica la Corte di Giustizia se laddove il diritto nazionale consenta forme di dépeçage, la verifica della possibilità di utilizzazione in forma alternativa del lavoratore, debba avvenire nel rispetto del contraddittorio ai sensi e agli effetti dell'art. 41 della Carta di Nizza, con conseguente diritto al risarcimento del danno nel caso in cui ciò non sia avvenuto";

6. "Dica la Corte se sia compatibile con il Regolamento n. 953 del 2021 e i principi di proporzionalità e di non discriminazione ivi contenuti, la disciplina di uno Stato membro che imponga obbligatoriamente il vaccino anti-Covid - autorizzato in via condizionata dalla Commissione - a tutto il personale sanitario anche se proveniente da altro Stato membro e sia presente in Italia ai fini dell'esercizio della libera prestazione dei servizi e della libertà di stabilimento";

7. "Dica la Corte se sia compatibile con il Regolamento n. 953 del 2021 e i principi di proporzionalità e di non discriminazione ivi contenuti, la disciplina di uno Stato membro che imponga obbligatoriamente il vaccino anti-Covid - autorizzato in via condizionata dalla Commissione - a tutto il personale sanitario anche se proveniente da altro Stato membro e sia presente in Italia ai fini dell'esercizio della libera prestazione dei servizi e della libertà di stabilimento".

[5]

I VACCINI HANNO RICEVUTO TUTTE LE NECESSARIE AUTORIZZAZIONI

Se il Giudice del Lavoro, in questione, pare nutrire qualche dubbio sulle autorizzazioni alla messa in commercio dei vaccini, la giurisprudenza di merito italiana è ferma nel ritenere, almeno fino ad ora, che gli stessi sono dotati di tutte le necessarie autorizzazioni nazionali ed internazionali, da ultimo il Consiglio di Stato, con la pronuncia n.214/2021.-

LA PROCEDURA AUTORIZZATIVA

L' Agenzia europea per i medicinali (EMA, cioè "European Medicines Agency") aveva provveduto a rilasciare, in relazione al vaccino contro il covid, la sola CMA (Conditional Marketing Authoritation), cioè una "autorizzazione condizionata".-

Cosa vuol dire? Si cercherà di chiarirlo, una volta per tutte.-

In maniera molto sintetica, vi è una procedura centralizzata[6] per la messa in commercio di un farmaco (rectius, nel caso di specie, "vaccino") all'interno dell'Unione Europea.-

L'azienda produttrice, interessata, presenta formale istanza all'Ema, la quale, attraverso il suo Comitato scientifico per i Medicinali per Uso Umano (Committee for Human Medicinal Products, CHMP), valuta la documentazione presentata dall'impresa farmaceutica, verifica il rapporto beneficio/rischio sulla base dei dati di efficacia e sicurezza del medicinale, ed esprime un parere entro un arco di tempo predefinito (massimo 210 giorni)[7].-

Il parere espresso dal CHMP, a maggioranza o all'unanimità, viene trasmesso alla Commissione Europea, che emana una decisione definitiva sull'AIC del medicinale con carattere vincolante per tutti gli Stati membri.-

In alcuni casi, ad esempio quando un medicinale è destinato a trattare una malattia potenzialmente letale, per la quale non esiste un trattamento soddisfacente o se la malattia in questione è molto rara, l'EMA può raccomandare un'autorizzazione all'immissione in commercio sulla base di prove meno complete o limitate sul medicinale, purché in una fase successiva vengano forniti ulteriori dati.-

Si tratta di un'autorizzazione che può essere rilasciata anche in assenza di dati clinici completi, "a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari".-

Il carattere condizionato dell'autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco, né comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di "completare gli studi in corso o a condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio è favorevole".-

Come per tutte le autorizzazioni all'immissione in commercio, deve comunque essere dimostrato che i benefici del medicinale superino i rischi[8] ed ha una durata limitata ad un anno, scaduto il quale, deve essere convertita nella procedura centralizzata.-

Quest'ultima procedura è proprio quella utilizzata (non certo per la prima volta![9]) per il Vaccino contro il Covid, di conseguenza: L'equiparazione dei vaccini a "farmaci sperimentali", è frutto di un'interpretazione forzata".-

[6]

CONCLUSIONI

Che prima o poi ciò accadesse - cioè che qualche Magistrato sollevasse dubbi di legittimità sull'intera disciplina, che prevede l'obbligatorietà del vaccino, seppure per particolari categorie - era prevedibile; ma quali potrebbero essere le conseguenze?

Sul piano giuslavoristico, tendendo presente che la normativa, in particolare quella sull'obbligo vaccinale, dovrebbe subire una proroga almeno fino al 31-3-2022 - le tempistiche dovrebbero essere, in ogni caso, incompatibili con la richiesta pronuncia della Corte di Giustizia Europea.- (SI EVIDENZIA COME PER TUTTO QUESTO PERIODO IL GIUDIZIO DI LAVORO SARA' SOSPESO, QUINDI NON SI POTRA' AVERE NESSUNA DECISIONE NEL MERITO DELLA QUESTIONE)

Immaginando che la Corte si pronunci oggi - per mero esempio - e che rilevi la illegittimità, totale o parziale, della disciplina, tale decisione provocherebbe l'immediato obbligo a carico dei giudici di disapplicare la relativa normativa.-

Piuttosto, la rimessione alla Corte di Giustizia Europea, a parere dello scrivente, potrebbe essere un ottimo motivo - per il soggetto che impugni il provvedimento di sospensione da lavoro - da offrire al giudice per chiedere la moratoria dello stesso, in attesa del provvedimento sovra nazionale.-


[1] Ad esempio le cure anticorpali: si veda, nel silo dell'Aifa, il Report n. 34 Monitoraggio Anticorpi Monoclonali per Covid-19 o farmaci antivirali, ad esempio, quali Roche (AT-527), Pfizer (PF-07321332) e Merck (Molnupiravir), gia in parte in circolazione.-

[2] Sotto questo profilo, nell'ordinanza in commento vi è un richiamo alla famosa sentenza n. 314/1985 Foto/Frost (che prendeva il nome dalla azienda interessata, la "Foto Frost", per l'appunto, impresa commerciale individuale stabilita nella (allora) Repubblica Federale di Germania, che esercitava attività d'importazione, esportazione e commercio all'ingrosso di articoli fotografici), nella quale tanto si legge : "[...] Le giurisdizioni nazionali non sono competenti a dichiarare l'invalidità degli atti delle istituzioni comunitarie [...] Poiché l'art. 173 trattato Cee attribuisce alla corte di giustizia la competenza esclusiva ad annullare l'atto di un'istituzione comunitaria, la coerenza del sistema esige che sia parimenti riservato alla corte di giustizia il potere di dichiarare l'invalidità dello stesso atto, qualora questa sia fatta valere dinnanzi ad un giudice nazionale [...]".-

[3] Da non confondersi con la Corte europea dei diritti dell'uomo (abbreviata in CEDU) che è un organo giurisdizionale internazionale ed ha una funzione sussidiaria rispetto agli organi giudiziari nazionali, e può essere adita una volta esauriti i rimedi interni previsti dal diritto nazionale.-

[4] Come riportato proprio dalla Corte giustizia Unione Europea Sez. III, nella pronuncia n. 437/19 del 25/11/2021.-

[5] Qui consultabile integralmente https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/it/

[6] https://www.aifa.gov.it/procedura-di-autorizzazione-centralizzata

[7] Il Comitato è composto da rappresentanti di ciascuno Stato Membro e da esperti, selezionati sulla base i specifiche competenze scientifiche.

L'iter di valutazione prevede il coinvolgimento attivo di due Stati membri - (Co-)Rapporteur - che operano indipendentemente e di uno Stato membro (peer reviewer) che verifica la qualità delle valutazioni dei (Co)Rapporteur. L'azienda farmaceutica ha la possibilità di rispondere alle richieste di chiarimento emerse dalla valutazione e gli altri Stati membri possono esprimere commenti.-

[8]https://www.ema.europa.eu/en/documents/other/about-us-european-medicines-agency-ema_it.pdf

[9] Come attesta il report disponibile sul sito istituzionale dell'EMA, relativo ai primi dieci anni di utilizzo della procedura: nel periodo di riferimento - dal 2006 al 2016 - sono state concesse ben 30 autorizzazioni in forma condizionata, nessuna delle quali successivamente ritirata per motivi di sicurezza (https://www.ema.europa.eu/documents/report/conditional-marketing-authorisation-report-ten-years-experience-european-medicines-agency_en.pdf).

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Si ringrazia per la foto, allegata all'articolo, Nataliya Vaitkevic da Pexels 

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